El impuesto de ganancia de capital en el traspaso de acciones en Panamá

Por Liz A. Prestan O.

Régimen general, causales de no sujeción, reorganización corporativa, devolución del adelanto y valoración en ventas con bien subyacente

Marco general del impuesto

La venta o enajenación de acciones, cuotas de participación, bonos y demás valores emitidos por personas jurídicas panameñas está sujeta, como regla general, a un tratamiento fiscal específico y separado del régimen ordinario del Impuesto sobre la Renta: el régimen de ganancias de capital. Este régimen encuentra su fundamento en el artículo 701, literal e), del Código Fiscal, y su desarrollo reglamentario en los artículos 117-A a 117-E del Decreto Ejecutivo No. 170 de 27 de octubre de 1993, adicionados y modificados sucesivamente por los Decretos Ejecutivos No. 135 de 2012 y No. 62 de 2018.

El elemento que activa la aplicación de este régimen es la existencia de “valores invertidos económicamente en el territorio nacional”, concepto que la normativa define en sentido amplio: comprende todo valor invertido, de forma directa o indirecta, en el pasivo o en el patrimonio de personas jurídicas que perciban ingresos gravables en la República de Panamá. La inversión indirecta queda igualmente cubierta: se considera como tal todo valor emitido por personas naturales o jurídicas no domiciliadas en Panamá que, a su vez, sean propietarias directa o indirectamente de valores emitidos por personas jurídicas panameñas generadoras de renta gravable. Esta definición amplia busca evitar que la interposición de sociedades extranjeras en la cadena de titularidad sirva para eludir el impuesto.

Reglas de sujeción: qué ganancias están gravadas y cuáles no

El artículo 117-A del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993 fija tres reglas básicas de sujeción, aplicables tanto al Impuesto sobre la Renta como al Impuesto sobre Dividendos y al Impuesto Complementario:

• No se consideran gravables las ganancias, ni deducibles las pérdidas, derivadas de la venta o enajenación de bonos, acciones y demás valores emitidos o garantizados por el Estado panameño.
• Sí se consideran gravables las ganancias obtenidas por la venta o enajenación a título oneroso de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por personas jurídicas privadas.
• Igualmente se consideran gravables las ganancias derivadas de la enajenación de valores como resultado de la aceptación de una oferta pública de compra de acciones (OPA), conforme al régimen del Decreto Ley 1 de 8 de julio de 1999.

Mecánica del impuesto: tarifa fija y retención anticipada

Una vez determinado que la operación está gravada, el artículo 117-B del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993 establece que se aplicará un tratamiento de ganancias de capital, calculando el impuesto definitivo a pagar sobre la ganancia obtenida a una tarifa fija del diez por ciento (10%).

La ley, sin embargo, no deja el cobro de este impuesto exclusivamente a la declaración posterior del vendedor. Impone al comprador o adquirente la obligación de retener, al momento del pago, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total de la venta o enajenación, en concepto de adelanto al Impuesto sobre la Renta, y de remitir dicha suma al Fisco dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de pago. El vendedor tiene entonces la opción de considerar ese monto retenido como el impuesto definitivo a pagar por la ganancia de capital, sin necesidad de liquidación adicional.

Es importante notar que la base de la retención (5% sobre el valor total de la enajenación) y la base del impuesto definitivo (10% sobre la ganancia neta obtenida) son conceptualmente distintas. Cuando el valor de venta es sustancialmente superior al costo de adquisición, ambas cifras tienden a converger; pero cuando el margen de ganancia es reducido en relación con el valor total de la transacción, la retención del 5% sobre el precio total puede exceder ampliamente el 10% que corresponde pagar sobre la ganancia real, generando un pago en exceso a favor del vendedor. Esta situación es precisamente la que da lugar al mecanismo de devolución que se explica en la sección 6.

Causales en las que no procede la retención en la fuente

El artículo 117-D del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993, según fue modificado por el Decreto Ejecutivo No. 62 de 2018, reconoce que existen enajenaciones o transferencias de acciones o valores en las que, por su propia naturaleza, no se genera ganancia de capital. En esos casos, no corresponde practicar la retención del 5% en la fuente. Las causales reconocidas por la norma son las siguientes:

• Enajenaciones o transferencias a favor del Estado, sus instituciones autónomas, los municipios y las asociaciones de municipios.
• Enajenaciones o transferencias entre parientes dentro del primer grado de consanguinidad y entre cónyuges.
• Enajenaciones o transferencias de acciones por apropiación, venta o liquidación judicial o extrajudicial de valores, como resultado de la ejecución de una garantía constituida mediante fideicomiso de garantía o prenda para asegurar financiamientos.
• Enajenaciones o transferencias de valores a título gratuito entre personas no comprendidas en los supuestos anteriores, cuando pueda determinarse, a juicio de la Dirección General de Ingresos (DGI), que no se generó ganancia de capital.
• Enajenaciones o transferencias de valores a título oneroso en las que, igualmente a juicio de la DGI, pueda determinarse que no se generó ganancia de capital.

Para las dos últimas causales —las transferencias gratuitas y las onerosas sin ganancia—, la norma no se conforma con la sola afirmación de las partes: exige que tanto el comprador o adquirente como el vendedor o enajenante documenten las razones por las cuales no procede la retención. Esa documentación debe anexarse a la Declaración de Ganancia de Capital, y consiste, como mínimo, en una declaración jurada notariada suscrita por las partes en la que se acredite el carácter gratuito de la transferencia (o la ausencia de ganancia, según el caso), acompañada de una certificación jurada ante notario, emitida por un Contador Público Autorizado, que confirme igualmente esa circunstancia.

La norma añade una regla de trazabilidad para el costo fiscal en estos casos: cuando una persona dispone posteriormente de valores que había recibido mediante una transferencia que no generó ganancia de capital, debe tomar como costo de dichos valores el promedio ponderado del precio efectivamente pagado por quien los transfirió, a efectos de calcular el impuesto sobre la renta que eventualmente se cause en esa disposición posterior.

El régimen especial para valores registrados en la Superintendencia del Mercado de Valores

El artículo 117-E del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993, en su versión vigente conforme al Decreto Ejecutivo No. 62 de 2018, excluye del impuesto —tanto para efectos del Impuesto sobre la Renta, como del Impuesto sobre Dividendos y del Impuesto Complementario— las ganancias derivadas de la venta o enajenación de tres categorías de valores:

• Valores emitidos o garantizados por el Estado.
• Valores de emisores registrados ante la Superintendencia del Mercado de Valores de Panamá, siempre que su enajenación se realice a través de una bolsa de valores u otro mercado organizado.
• Valores de emisores registrados —así como de sus subsidiarias o afiliadas— cuando la enajenación resulte de una fusión, consolidación o reorganización corporativa conforme al numeral 2 del artículo 334 del Texto Único del Decreto Ley 1 de 1999, siempre que a cambio de las acciones transferidas se reciban únicamente otras acciones de la entidad subsistente, reorganizada o de una subsidiaria o afiliada de esta.

Esta última exclusión admite un margen de flexibilidad operativa: la entidad subsistente o reorganizada puede pagar a sus accionistas o participantes hasta un uno por ciento (1%) del valor de las acciones recibidas en dinero u otros bienes, con el único propósito de evitar el fraccionamiento de acciones, sin que ese pago desvirtúe la naturaleza no gravada de la operación.

El mecanismo de devolución del adelanto retenido

Cuando el monto retenido por el comprador el 5% sobre el valor total de la enajenación resulta superior al impuesto definitivo que corresponde pagar el 10% sobre la ganancia neta obtenida, el artículo 117-C del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993 reconoce al vendedor el derecho a solicitar la devolución de esa diferencia ante la Dirección General de Ingresos.

La solicitud debe presentarse acompañada de una declaración jurada en la que se detalle, como mínimo: el precio de venta de los valores; el costo de adquisición de dichos valores; el importe de los gastos necesarios para efectuar la transacción (comisiones, honorarios legales, gastos notariales, entre otros); la ganancia o pérdida resultante; el monto del impuesto calculado a la tarifa del 10% sobre esa ganancia; el monto efectivamente retenido por el comprador; y la suma total solicitada en concepto de devolución.

La DGI resuelve esta solicitud mediante resolución motivada, y la devolución puede reconocerse, a elección del vendedor, en efectivo, como crédito fiscal aplicable al pago de otros tributos administrados por la propia DGI, o como crédito cedible a favor de otros contribuyentes.

Un caso ilustrativo

El siguiente ejemplo, con cifras y estructura tomadas de un caso real (identidades omitidas por razones de confidencialidad), ilustra la mecánica de la devolución. Una sociedad extranjera, titular del cien por ciento (100%) de las acciones de una sociedad panameña, vendió esa participación accionaria en su totalidad mediante un acuerdo de compraventa de acciones, por un precio de venta de US$353,279.03. Conforme al artículo 701, literal e), del Código Fiscal, el comprador retuvo al vendedor el 5% del valor total de la enajenación —esto es, US$17,663.95— y lo remitió al Fisco dentro del plazo legal de diez días hábiles, mediante la presentación del Formulario No. 108.

El costo de adquisición de las acciones para el vendedor era de US$300,000.00, lo que arrojaba una ganancia real de US$53,279.03. Aplicando la tarifa del 10% sobre esa ganancia, el impuesto definitivamente adeudado ascendía a apenas US$5,327.90, una cifra sustancialmente inferior a los US$17,663.95 ya retenidos y pagados al Fisco, generando así una diferencia a favor del vendedor de US$12,336.05.

Con base en esta diferencia, y acreditando el cumplimiento de cada uno de los requisitos del artículo 117-C, el vendedor se encuentra en posición de solicitar formalmente ante la DGI la devolución del monto pagado en exceso. El caso ilustra un patrón que se repite con frecuencia en operaciones de compraventa de participaciones societarias: cuando el margen de ganancia sobre el precio de venta es proporcionalmente reducido, la retención del 5% sobre el valor total casi siempre excede el impuesto definitivo del 10% sobre la ganancia neta, dando lugar a un crédito recuperable que, en la práctica, muchos vendedores omiten reclamar por desconocimiento del mecanismo.

La reorganización corporativa como causal de no sujeción

Un supuesto de particular relevancia práctica y distinto del régimen especial de valores bursátiles descrito en la sección 5 es el de las reorganizaciones corporativas dentro de un mismo grupo económico, encauzadas a través del literal d) del artículo 117-D del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993, que exime de retención a las transferencias de valores a título gratuito cuando pueda acreditarse que no se generó ganancia de capital.

La Dirección General de Ingresos ha confirmado este criterio a través de consultas jurídicas emitidas en materia de reorganizaciones corporativas: mientras no exista una ganancia real para los nuevos adquirentes como resultado de la transferencia de las acciones, el hecho generador de la obligación tributaria de ganancia de capital sencillamente no se perfecciona. El fundamento legal de esta posición es, precisamente, el artículo 117-D citado, que no exime de la obligación de sustento documental, sino que la reformula: en lugar de calcular y retener el impuesto, las partes deben sustentar adecuadamente por qué la transacción no generó ganancia alguna.

La cesión gratuita de acciones dentro de un grupo económico: cláusulas típicas

En la práctica, los convenios de cesión gratuita de acciones utilizados para instrumentar reorganizaciones corporativas dentro de un mismo grupo económico suelen incorporar, como mínimo, dos estipulaciones específicas orientadas a sustentar el tratamiento fiscal de la operación:

Una cláusula que deje constancia expresa del carácter gratuito de la cesión —es decir, que no medió contraprestación alguna entre las partes— y que la fundamente en el artículo 701, literal e), del Código Fiscal, y en el artículo 117-D, literal d), del Decreto Ejecutivo No. 170 de 1993, adicionado por el Decreto Ejecutivo No. 135 de 2012 y modificado por el Decreto Ejecutivo No. 62 de 2018, precisando que, al no generarse ganancia de capital para los adquirentes, la operación no está sujeta a retención en la fuente.

Una segunda cláusula que traduzca en obligaciones concretas para las partes el estándar documental exigido por la norma reglamentaria, comprometiéndolas a:

• Documentar las razones por las cuales no procede la retención en la fuente sobre la transferencia de acciones.
• Anexar a la Declaración de Ganancia de Capital una declaración jurada debidamente notariada, suscrita por todas las partes, en la que se acredite el carácter gratuito de la cesión.
• Presentar una certificación jurada ante notario, emitida por un Contador Público Autorizado, que confirme que la transferencia se realiza a título gratuito y sin generar ganancia de capital.
• Suscribir los documentos complementarios necesarios, incluyendo la presentación del Formulario 108 (Declaración Jurada de Retención del 5% en concepto de adelanto al Impuesto sobre la Renta de la Ganancia de Capital), dentro del plazo legal de diez días hábiles contado a partir de la fecha de cierre de la operación.

Conviene subrayar que la exención de retención en estos casos no es automática ni presuntiva: depende enteramente de que la documentación de respaldo —declaración jurada notariada y certificación de contador público autorizado— quede debidamente constituida y anexada a la declaración correspondiente. La ausencia o insuficiencia de ese soporte documental expone a las partes al riesgo de que la DGI desconozca la exención y determine la obligación de retención, con las multas y recargos correspondientes.

La venta de una sociedad con un bien inmueble subyacente: cómo se determina el verdadero valor de venta

Un error conceptual frecuente en las operaciones de compraventa de acciones de sociedades cuyo principal o único activo es un bien inmueble —el caso típico de las sociedades tenedoras de fincas— es asumir que el valor de venta de las acciones equivale al valor nominal del capital social pagado de la sociedad. Ese no es el criterio correcto ni desde la perspectiva mercantil ni desde la perspectiva fiscal.

El valor económico real de las acciones de una sociedad tenedora de un bien inmueble está determinado por su patrimonio neto, conforme a la identidad contable elemental: activos menos pasivos es igual a patrimonio. En consecuencia, es ese patrimonio neto y no el capital social nominal inscrito en el pacto social el que debe tomarse como referencia para fijar el precio de venta de las acciones, y es sobre la diferencia entre ese precio de venta y el costo de adquisición de las acciones que se calculará, en su momento, la ganancia de capital gravable conforme a los artículos 117-A a 117-C ya explicados.

Ignorar esta distinción tiene consecuencias prácticas relevantes: fijar el precio de venta con referencia al capital social nominal, cuando el valor real del inmueble subyacente neto de cualquier pasivo asociado es sustancialmente superior, puede exponer la operación al escrutinio de la DGI por subvaluación, además de generar una base imponible de ganancia de capital artificialmente reducida que no refleja la realidad económica de la transacción.

Las declaraciones y garantías del vendedor como mecanismo de protección del comprador

Precisamente por la relevancia del bien subyacente en la determinación del precio, los contratos preparatorios de compraventa de acciones de sociedades tenedoras de inmuebles incorporan, de manera prácticamente estándar, un conjunto de declaraciones y garantías (representations and warranties) que el promitente vendedor otorga a favor del promitente comprador, entre las que destacan las siguientes:

• Que la sociedad está válida y debidamente constituida, y se encuentra vigente conforme a las leyes de la República de Panamá.
• Que el promitente vendedor es el único y legítimo titular de las acciones objeto de la venta, las cuales se encuentran libres de todo gravamen, prenda, embargo, opción de compra o cualquier otra restricción que afecte su libre disposición y transferencia, salvo lo que las partes declaren expresamente por escrito antes de la firma del contrato definitivo.
• Que no existen socios ocultos ni terceros con derechos sobre las acciones distintos del promitente vendedor, y que las acciones objeto de la venta constituyen la totalidad del capital social emitido de la sociedad.
• Que, salvo lo declarado expresamente por escrito, no existen litigios, reclamos, deudas u obligaciones pendientes, ni gravámenes distintos a los inscritos en el Registro Público, que afecten a la sociedad o al bien inmueble.
• El compromiso de mantener las acciones y el inmueble libres de nuevos gravámenes, cargas o embargos desde la firma del contrato preparatorio hasta la suscripción del contrato definitivo.
• Que toda la información suministrada al promitente comprador respecto de la sociedad y del inmueble es cierta, correcta, exacta y verdadera.

Estas declaraciones y garantías cumplen una doble función. Desde la perspectiva estrictamente contractual, protegen al comprador frente a contingencias ocultas que pudieran afectar el valor real del patrimonio que está adquiriendo indirectamente a través de las acciones. Desde la perspectiva fiscal, refuerzan la trazabilidad y la seriedad de la valoración utilizada para fijar el precio de venta, lo cual resulta especialmente relevante si, en el futuro, la operación es objeto de revisión por parte de la DGI en cuanto a la razonabilidad del precio pactado y, por extensión, de la ganancia de capital declarada.

Conclusión

El régimen de ganancia de capital aplicable al traspaso de acciones en Panamá combina una tarifa definitiva relativamente baja —10% sobre la ganancia neta— con un mecanismo de recaudación anticipada —5% sobre el valor total de la transacción— que no siempre coincide con el impuesto realmente adeudado, lo que hace del mecanismo de devolución del artículo 117-C una herramienta de uso frecuente y, con frecuencia, subutilizada por desconocimiento. Paralelamente, el régimen reconoce supuestos legítimos de no sujeción —transferencias al Estado, entre parientes cercanos, por ejecución de garantías, y, de manera particularmente relevante para la práctica corporativa, las reorganizaciones dentro de un mismo grupo económico—, siempre que las partes cumplan con una carga documental específica y verificable. Finalmente, en las operaciones que involucran sociedades tenedoras de bienes inmuebles, la correcta determinación del precio de venta con base en el patrimonio neto real y no en el capital social nominal resulta indispensable tanto para la solidez del contrato como para la defensa de la posición fiscal de las partes frente a una eventual revisión de la administración tributaria.

Fuentes oficiales consultadas

• Dirección General de Ingresos, Formulario 108 y retención sobre la enajenación de valores.
• Decreto Ejecutivo 62 de 28 de mayo de 2018.
• Superintendencia del Mercado de Valores, incentivos fiscales aplicables a valores negociados.

Este artículo tiene fines informativos y de análisis jurídico general; no constituye asesoría legal para un caso particular. Los requisitos administrativos pueden variar y deben verificarse al momento de cada trámite.